Por Alexandre Fuchs das Neves
Primeiro devemos entender que nem toda a Recuperação Judicial é fraudulenta, e sim, e sim, tanto nos Estados Unidos/Canadá e Comunidade Européia, o número de empresas em recuperação judicial e muito , mas muito maior que no Brasil
O empresário brasileiro demora muito tempo para a tomada de decisões, em especial no pedido de recuperação judicial. E quando pede, por vezes, não existem mais condições de recuperação da empresa, por decisões administrativas muitas vezes galgadas no núcleo familiar – que se confunde com a empresa.
E, na maioria das vezes, o empresário não é um empresário! Ele é um verdadeiro expert em industrializar ou vender determinado produto, mas é um péssimo administrador e, por conta os números, mistura do dinheiro entre os bolsos da pessoa física e jurídica, acaba por ter uma má administração financeira da sua empresa, levando a necessidade de usar o remédio da recuperação judicial, remédio este, por vezes, usado tardiamente ,
Justamente por isso, por ser um administrador mediano, é que nas recuperações judiciais podemos manter os sócios fazendo o que sabem fazer – e deixando para um terceiro observar e quem sabe se envolver com o dia-a-dia da empresa, de forma profissional, para que ela volte a dar o resultado que se espera.
Ainda que não tenha previsão expressa na Lei 11.101/05, a figura do Watchdog (cão que fiscaliza) passou a ser usada em recuperações judiciais vultuosas, envolvendo muitos credores e valores expressivos.
Muito se deve a figura dos sócios da empresa recuperanda, que em tese permanecem no comando da empresa e, embora com habilidades de comerciante, não tem a clareza da administração da empresa.
Afasta-los do cargo pode gerar – como de fato contamos com alguns exemplos, queda de faturamento, porquanto ao menos sob o aspecto comercial sabem o que estão fazendo
Mas do ponto de vista administrativo/financeiro e gestão de caixa, são verdadeiras tragédias na atuação, ou por vezes não é demais falar que suas atitudes beiram a fraudes na administração.
Justamente para isso que temos a figura do cão de guarda, aquele gestor nomeado pelo Juiz que vai fiscalizar de perto as medidas administrativas, para que elas não saiam do controle e tampouco possam beirar as fraudes praticadas.
Assim, “Ocorre que o desafio para os interessados, especialmente nas Recuperações Judiciais envolvendo tais passivos bilionários, não está apenas na defesa do seu crédito dentro do procedimento e na formatação da melhor proposta para recebimento do que lhe é devido, mas, principalmente, na fiscalização dos motivos da crise, o movimento financeiro/contábil da empresa insolvente, as movimentações societárias, a forma de liquidação do patrimônio, entre outros motivos.
Com isto, deu-se origem à figura do Watchdog, que se trata objetivamente de um agente fiscalizador do procedimento. Este tem como finalidade analisar todo o escopo da Recuperação Judicial de forma ativa, ou seja, o Watchdog atuará internamente na empresa em crise, analisando todas as movimentações empresariais (sendo elas contábeis, societárias, inventários de bens, novas projeções, movimentações financeiras e etc…), para além de tomadas de decisões visando o interesse dos credores em observância da lei, para real cumprimento do plano da recuperação judicial.
Conforme mencionado, ainda que não previsto expressamente na legislação, o agente fiscalizador passou a ser nomeado e utilizado nos casos de maior relevância financeira, ou seja, nos procedimentos cujo passivo é expressivamente vultoso.” (fonte: https://analise.com/dna/artigos/12233)
E o Judiciário está atendo a esta figura, senão vejamos recente Julgado do TJSP sobre o tema (grifo nosso):
Agravo de instrumento – Ação declaratória cumulada com obrigação de fazer, com pedido de tutela antecipada – Decisão recorrida que indeferiu o pedido de tutela de urgência – O negócio jurídico em que as partes condicionaram a transferência e a aquisição de quotas sociais (integrantes dos bens da herança) à finalização do inventário respectivo é válido e eficaz – Negócio jurídico que não envolveu cessão de direitos hereditários e muito menos importou em disposição de qualquer bem integrante da herança, porque, nele, os herdeiros se obrigaram a ceder e transferir aquilo que lhes fora atribuído e individualizado por ocasião da partilha (as quotas sociais) – Réus que, a despeito de afirmarem categoricamente que “nunca foi intenção dos requeridos promover a resolução contratual”, tanto que “buscaram, por todos os meios, solucionar a pendenga em que foram envolvidos”, pretendem, agora, nulifica-lo em razão da suposta presença de vício grave – Comportamento contraditório que contraria a cláusula geral da boa-fé objetiva insculpida no artigo 422 do Código Civil, como de resto o princípio da eticidade – Administração das sociedades que transcorreu regularmente durante longo período, sem qualquer notícia ou insinuação de que “a gestão efetuada nesses 2 anos foi extremamente temerária e não apresentou resultados efetivamente positivos” – Descumprimento do dever de implementar a garantia judicial que, por si só, não parece justificar a abrupta alteração do modelo de gestão até então estabelecido e tampouco a resolução do contrato – Manutenção da pessoa indicada pela autora na administração das sociedades – Necessidade – Controvérsia que, contudo, não prescinde de regular dilação probatória, instaurada e desenvolvida conforme o devido processo legal na origem, sobretudo diante da alegação de que “a consultoria contratada para atuar na compra e venda das empresas atuou em interesse próprio ou, ao menos, para beneficiar a autora” – Nomeação de um watchdog para fiscalizar os atos presentes e futuros praticados pelo administrador das sociedades, a fim de evitar-se atos lesivos às pessoas jurídicas, aos cedentes e cessionários, aos clientes e aos funcionários, preservando-se, ainda, os direitos das partes envolvidas, que se mostra necessária – Decisão recorrida reformada – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2230069-94.2023.8.26.0000; Relator (a): Maurício Pessoa; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível – 2ª VARA EMPRESARIAL E CONFLITOS DE ARBITRAGEM; Data do Julgamento: 21/11/2023; Data de Registro: 21/11/2023)
Por fim, assim entendeu o Relator: A atuação do administrador judicial (watchdog) para fiscalizar os atos presentes e futuros praticados pelo administrador das sociedades, a fim de evitar-se atos lesivos à pessoa jurídica, aos cedentes e cessionários, aos clientes e aos funcionários, preservando-se, ainda, os direitos das partes envolvidas dar-se-á nos termos da tutela recursal
Então, em casos mais críticos onde não se faz necessário a exclusão dos sócios da administração da empresa, mas sim de um fiscal, podemos usar a figura do Watchdog!
